6.
50. 21 - Cualquier período anterior durante el cual el puesto fue ocupado por el mismo u otro trabajador (publicado) debe ser verificado (prohibic ión de reemplazo) - Si una persona se encuentra dentro de la definición ap licable de un trabajador debe guiarse por los hechos relacionados con el desempeño del traba jo, la subordinación y la remuneración del trabajador, independientemente de cómo se caracteriza la relación en cualquier acuerdo, ya sea contractual o no, que puede haber sido acordado entre las partes, - Se formula una lista de obligaciones que pueden impone rse a las empresas, como la identidad y el número de trabajadores, el inicio, la duració n y el final de un período de desplazamiento, la naturaleza de los servicios, los documentos obligatorio s y las pruebas escritas, y la presencia de un contacto persona, - La especificación de las inspecciones y evaluaciones de riesgos aceptab les, - Los Estados miembros trabajarán en estrecha cooperación y se pres tarán mutuamente asistencia y reconocimiento en todos los asuntos relacionados con la aplic ación. Especial referencia merece su artículo 4 que codifica en gran medida los requisitos establecidos por la jurisprudencia de los tribunales europeos. Esta disposición regula la i dentificación de los desplazamientos reales y la prevención de abusos y elusiones al objeto de implementar, aplicar y garantizar el cumplimien to de la Directiva 96/71/CE. Especial importancia en cuanto a la problemática de las empresas b uzón presenta el apartado 2: “A fin de determinar si una empresa lleva a cabo verdaderamente actividades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gestión inte rna, las autoridades competentes realizarán una evaluación global de todos los elementos fácticos que, teniendo en cuenta un marco temporal ampli o, caracterizan las actividades que lleva a cabo la empresa en el Estado miembro de establecimiento y, cuando sea necesario, en el Estado miembro de acogida. Estos elementos podrán incluir, en particular, los siguiente s: a) el lugar donde la empresa tiene su domicilio social y su sede administrativ a ocupa espacio de oficina, paga sus impuestos y cotizaciones a la seguridad social y, si pro cede, posee una licencia profesional o está registrada en las cámaras de comercio o los colegios profesionales pertinentes de a cuerdo con la normativa nacional; b) el lugar donde se contrata a los trabajadores desplazados y el lugar desde el que se les de splaza; c) el Derecho aplicable a los contratos que celebra la e mpresa con sus trabajadores, por un lado, y con sus clientes, por otro; d) el lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental y donde
56. 27 sus operaciones de transporte utilizando los vehículos mencionados en la letra e) con el equ ipo técnico necesario situado en dicho Estado miembro; [...] e) [...] disponer regularmente de manera continuada de un número de vehículos que cumplan las condiciones expuestas en la letra b) y de conductores proporcionado al volumen de las operaciones de tr ansporte que realice la empresa. ii) Además de los requisitos establecidos en el apartado 1, los Estados miembros podrán exigir que la empresa tenga en el Estado miembro de establecimiento: a) personal administrativo debidamente cualificado en los locale s, o que el gestor de transporte esté localizable durante un horario laboral habitual, de manera proporcionada a las dimensiones de la actividad de la empresa; b) una infraestructura operativa distinta del equipo técnico a que se refiere el apartado 1, le tra c), en el territorio de ese Estado miembro, en particular una oficina que esté abierta en un horario laboral d quater) se añade la letra h) siguiente: «h) velar por que el lugar de establecimiento sea aquel en el cual o desde el cual los trabajadores realizan habitualmente su trabajo de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo1bis o el Convenio de Roma. _______________________ 1 bis Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO L 177 de 4.7.2008, p. 6).»
55. 26 adecuado situado en ese Estado miembro; e) mantener activos y emplear a personal en proporción a la actividad del establecimiento. períodos de descanso y cualquier otro documento al que deba poder acceder la autoridad competente para comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Reglamento; a bis) estar inscrita en el registro de sociedades mercantiles de ese Estado miembro o en un registro similar cuando así lo exija la legislación nacional; a bis bis) tributar por sus ingresos y, cuando así lo exija la legislación nacional, tener asignado un número de identificación a efectos del IVA; b) una vez con cedida la autorización, disponer de uno o más vehículos, matriculados o puestos en circulación de otra manera y con licencia para ser utilizados con arreglo a la legislación de ese Estado miembro, ya sea en plena propiedad, ya en virtud de otro título, por ejemplo, un contrato de compraventa a plazos, un contrato de arrendamiento o uno de arrendamiento financiero (leasing); c) ejercer efectiva y permanentemente sus actividades administrativas y comerciales con [...] las instalaciones adecuadas en locales situados en ese Estado miembro y miembro de establecimiento;»; «c) ejercer efectiva y permanentemente sus actividades administrativas y comerciales con el equipamiento y las instalaciones adecuados en locales mencionados en la letra a) situados en ese Estado miembro;»; «d) dirigir efectiva y continuamente las operaciones de transporte realizadas utilizando los vehículos mencionados en la letra b) con el equipamiento técnico adecuado situado en ese Estado miembro;»; d bis) se añade la letra f) sigu iente: «f) tener un vínculo claro entre las operaciones de transporte realizadas y el Estado miembro de establecimiento, un centro de explotación y acceso a plazas de aparcamiento en número suficiente para que las utilicen habitualmente los vehículos menc ionados en la letra b);»; d ter) se añade la letra g) siguiente: «g) contratar y emplear conductores en virtud de la legislación aplicable a los contratos laborales de dicho Estado miembro;»;
58. 29 en su registro electrónico nacional. 3. Los Estados miembros responderán a las solicitudes de información enviadas por todas las autoridades competentes de otros Estados miembros y, cuando sea necesario, efectuarán cont roles, inspecciones e investigaciones sobre el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 3, apartado 1, letra a), por parte de los transportistas por carretera establecidos en su territorio. Las solicitudes de información enviadas por las autoridades competentes de los Estados miembros estarán motivadas. A tal fin, las solicitudes incluirán indicios verosímiles de posibles infracciones del artículo 3, apartado 1, letra a). 4. Si el Estado miembro que recibe la solicitud considera que la motivación de esta es insuficiente, informará de ello en el plazo de diez días laborables al Estado miembro solicitante, el cual deberá motivar de forma más detallada la solicitud. Si esto no es posible, el Estado miembro receptor podrá rechazar la solicitud. 5. Cuando sea difícil o imposible satisfacer una solicitud de información o efectuar transportistas por carretera establecidos en su territorio. Las solicitudes de información enviadas por las autoridades competentes de los Estados miembros estarán motivadas. A tal fin, las solicitudes incl uirán indicios verosímiles de posibles infracciones del artículo 3, apartado 1, letra a), indicarán la finalidad de la solicitud y especificarán de forma suficientemente detallada la información que se solicita. 3 bis. Los Estados miembros presentarán la información solicitada por otros Estados miembros de conformidad con el apartado 3 en el plazo de treinta días hábiles desde la recepción de la solicitud. Los Estados miembros podrán fijar un plazo más corto de mutuo acuerdo. 4. Si el Estado miembro que r ecibe la solicitud considera que la motivación de esta es insuficiente, informará de ello en el plazo de diez días laborables al Estado miembro solicitante, el cual deberá motivar de forma más detallada la solicitud. Si esto no es posible, el Estado miembr o que recibe la solicitud podrá rechazarla. 5. Cuando sea difícil [...] satisfacer una 5. Cuando sea difícil o imposible satisfacer una solicitud de información o efectuar controles, inspecciones o investigaciones, el Estado miembro receptor informará de ello en el pla zo de cinco días laborables al Estado miembro solicitante, justificando debidamente la dificultad o imposibilidad. Los Estados miembros afectados cooperarán entre sí para solucionar las eventuales dificultades que se presenten. En el caso de problemas pers istentes en el intercambio de información o de una negativa permanente a facilitar información sin la debida justificación, la Comisión, tras ser informada y después de consultar a los Estados miembros en cuestión, podrá tomar todas las medidas necesarias para remediar la situación. 6. En respuesta a las solicitudes consideradas en el apartado 3, los Estados miembros facilitarán la información solicitada y efectuarán los controles, inspecciones o investigaciones requeridos, en el plazo de quince días labor ables a partir de la recepción de la solicitud, salvo que los Estados miembros en cuestión hayan acordado otro plazo o salvo que hayan informado al Estado miembro solicitante de que la motivación de
59. 30 controles, inspecciones o investigaciones, el Estado miembro receptor informará de ello en el plazo de diez días laborables al Estado miembro solicitante, con la motivación pertinente. Los Estados miembros afectados negociarán entre sí para solucionar las eventuales dificultades que se presenten. 6. En respuesta a las solicitudes consideradas en el apart ado 3, los Estados miembros facilitarán la información solicitada y efectuarán los controles, inspecciones o investigaciones requeridos, en el plazo de veinticinco días laborables a partir de la recepción de la solicitud, salvo que hayan informado al Estad o miembro solicitante de que la motivación de la solicitud es insuficiente o de que resulta difícil o imposible satisfacerla según se indica en los apartados 4 y 5. 7. Los Estados miembros velarán por que la información que se les transmita de acuerdo con el presente artículo se utilice únicamente en relación con el asunto o asunto por los que se había solicitado. 8. La cooperación y asistencia mutuas a nivel administrativo se prestarán solicitud de información o efectuar controles, inspecciones o investigaciones, el Estado miembro que recibe la solicitud informará de ello en el plazo de diez días labora bles al Estado miembro solicitante, facilitando la motivación pertinente. Los Estados miembros afectados negociarán entre sí para solucionar las eventuales dificultades que se presenten. [...] 6 bis. El intercambio de información a que se refiere el aparta do 2 se realizará mediante el sistema de intercambio de mensajes ERRU (Registro Europeo de Empresas de Transporte por Carretera) establecido en el Reglamento (UE) n.º 1213/2010*. La cooperación administrativa y la asistencia mutua entre las autoridades com petentes de los Estados miembros que se establecen en los apartados 3 a 5 del presente artículo se pondrán en práctica a través del Sistema de Información del Mercado Interior (IMI), creado por el Reglamento (UE) n.º 1024/2012**. A tal fin, cada Estado mie mbro designará como autoridad competente el punto de contacto a que se refiere el apartado 1 e la solicitud es insuficiente o de que resulta difícil o imposible satisfacerla según se indica en los apartados 4 y 5 y no se haya encontrado una solución para salvar estas dificultades. (12 bis) Se inserta el artículo 18 bis siguiente: «Artículo 18 bis Medidas de acompañamiento 1. Los Estados miembros adoptarán medidas de acompañamiento para desarrollar, facilitar y promover intercambios entre los funcionarios responsables de la cooperación administrativa y de la asistencia mutua entre los Estados miembros, así como entre los responsables del control del cumpl imiento y de la observancia de las normas aplicables del presente Reglamento. 2. La Comisión prestará apoyo técnico y de otro tipo para seguir mejorando la cooperación administrativa y reforzar la confianza mutua entre los Estados miembros, también a travé s de la promoción de intercambios de los funcionarios y programas de formación conjuntos, así como desarrollando, facilitando y fomentando las
4. Una propuesta para el análisis de la internacionalización de empresas de transporte por carretera en el ámbitode la unión europea PRIMERA PARTE Perspectivas cruzadas, de lo legal a lo legítimo en el crecimiento internacional de las empresas de transporte: expansión empresarial, deslocalización, empresas buzón, dumping social. 2018-2019
27. 25 ▪ 25 ▪
9. para evitar la aplicación de leyes fiscales o sociales es decir, no se produce un traslado de forma efectiva de modo que no tienen o casi no tienen activos físicos, personal directivo ni ventas en el país de radicación “ficticia”. Por tanto, como conclusión final respecto a las empresas buzón, po - demos establecer que, según como lo enfoquen las autoridades de los diversos estados, puede considerarse que no solo se trata de aquellas que no cuentan con ningún tipo de soporte material en el país de establecimiento, que es la “definición típica” o literal de “empresa buzón” es decir, cuando no existen oficinas ni personal en la sede social, sino que también pueden llegar a incluirse dentro de esa categoría aquéllas que contando con un soporte material y personal, éstos puedan ser considerados como “artificiales”, es de - cir, que se trata meramente de actividades de gestión y no se están tomando decisiones en el lugar de establecimiento ni teniendo ver - dadera actividad externa, mientras que simultáneamente la perso - na jurídica está aprovechándo determinados beneficios en cuanto a obligaciones tributarias, sociales o normativas varias, como por ejemplo requisisitos medioambientales. Se han contemplado diversos supuestos para determinar si, con la normativa actual, se pueden considerar practicas legales de deslo - calización o no. Así mismo se han propuesto varias modificaciones legislativas, a defender en el ámbito de la tramitación del paquete de la carretera. Como las empresas deslocalizadas que siguen operando en sus paí - ses de origen (que son las que habitualmente son sospechosas de realizar dumping social o hasta de ser empresas buzón) operan en el transporte internacional realizando operaciones de “cross trade” o cabotaje sin volver al país de establecimiento, las medidas correc - toras propuestas se centran en ese tipo de operaciones, pero re - sulta complicado hacerlo sin perjudicar al transporte internacional bilateral. 7 ▪ 7 ▪
60. 31 gratuitamente. 9. La presentación de una solicitud de información no impedirá que las autoridades competentes adopten medidas de acuerdo con el Derecho interno o de la Unión aplicable con el fin de investigar y prevenir presuntas infracciones del presente Reglamento. informará de ello a la Comisión a través del IMI. mejores prácticas. Sin perjuicio de las prerrogativas del Parlamento Europeo y del Consejo en el procedimiento pr esupuestario, la Comisión utilizará los instrumentos financieros disponibles para seguir reforzando el desarrollo de capacidades y la cooperación administrativa entre Estados miembros. 3. Los Estados miembros crearán un programa de revisión por pares en el que deberán participar todas las autoridades de control competentes, garantizando la rotación adecuada tanto de las autoridades de control competentes que realicen la revisión como de las que sean objeto de esta. Los Estados miembros informarán de estos p rogramas a la Comisión cada dos años, como parte del informe de actividades de las autoridades competentes que se menciona en el artículo 26.».
1. Nº 68 .1 9 Madrid, 23 de mayo de 2019 DOCUMENTO SOBRE INTERNACIONALIZA CIÓN
8. En el ámbito europeo del transporte por carretera, sobre todo en el internacional, se está produciendo un predominio de las flotas de camiones de los nuevos Estados miembros situados al este, en particular Polonia. Paralelamente los países centrales, como Francia y Alemania están perdiendo cuota de mercado. España es de los pocos países occidentales que está mejorando su posición compe - titiva. En pocas palabras, se da la circunstancia de que las dos nacio - nes dominantes del transporte internacional por carretera europeo, Polonia y España, son limítrofes con los dos mayores mercados de la Unión, como son Alemania y Francia. Sin embargo, la principal fuente de cargas para las flotas polacas no está en su propio país mientras que para nuestras flotas es España y su actividad de ex - portación e importación la que predomina absolutamente. Gran parte del avance de los países del este se debe a unos meno - res costes salariales, cargas sociales y presión fiscal. El fenómeno del crecimiento de las flotas de camiones matriculados en países del este de la UE se ha acentuado a causa de la deslocalización de empresas desde los miembros occidentales y centrales de la Unión hacia esos los países orientales. En algunos casos estos traslados empresariales no conllevan cam - bios de clientela si no que se realizan para seguir operando en los países del oeste y centro, por lo que ha cosechado fortuna la expre - sión “dumping social” para referirse a la actividad de esas empresas radicadas en zonas de bajo coste social, laboral y fiscal pero que operan predominantemente en los países más desarrollados de la Europa central y occidental. Cuando el desplazamiento de la empresa es puramente “un forma - lismo burocrático” se produce el fenómeno, no exclusivo de este sector, conocido como “empresas buzón”. Algunos de los países que han perdido más cuota de mercado, como Francia y Alemania, seguidos por otros (Bélgica, Holanda, Reino Unido, Austria, Italia...) han establecido de forma unilateral medidas que, bordeando las premisas básicas de la UE sobre libertad de mo - vimientos de personas y capitales así como libertad de radicación de empresa y de prestación de servicios, constituyen verdaderos “instrumentos normativos” para contrarrestar los fenómenos cita - dos y tratar de proteger a las empresas nacionales de cada uno, así, por ejemplo, leyes de salarios mínimos, interprofesionales o de convenio, prohibiciones de descanso en cabina, interpretaciones restrictivas de las reglas de cabotaje o de la conducción en equipo etc. Las medidas, por su carácter unilateral y descoordinado, no han conseguido mejorar la cuota de mercado de los países centrales, pero sí están dificultando bastante la realización de transporte in - ternacional. Es esencial realizar la diferenciación de los tres conceptos mane - jados en este análisis (deslocalización, dumping social y empresas buzón) frente al crecimiento empresarial que conlleva la creación de redes de empresas filiales en otros países distintos de aquél en que se originó la empresa “madre”. Hay que hacer hincapié en su distinción y tener en cuenta, primeramente, que la deslocalización está permitida legalmente en este como en muchos otros sectores. La deslocalización suele venir motivada por la oportunidad de aprovechamiento de cualquier tipo de ventaja ofrecida por otros países como, por ejemplo, pueden ser ayudas al establecimiento, a la contratación, menor presión medioambiental, disponibilidad de mano de obra, menores costes sociales, salariales, fiscales... como, también, cercanía a grandes rutas comerciales o concentraciones de consumidores. Si se realiza solamente para aprovechar costes salariales, sociales y fiscales menores que en el país de origen, se incurre en lo que se ha dado en llamar dumping social, que no es un concepto jurídico sino político con una carga valorativa negativa, aunque de perímetro muy variable según quién lo esté utilizando (sindicatos, Administra - ciones Públicas, empresarios, legisladores, etc.). La creación de “empresas buzón” representa un traslado ficticio Resumen Ejecutivo ▪ 6 ▪ 6
57. 28 habitual, de manera proporcionada a las dimensiones de la actividad de la empresa.». Artículo 18 Cooperación administrativa entre Estados miembros 1. Cada Estado miembro designará un punto de contacto nacional encargado del intercambio de información con los demás Estados miembros sobre la aplicación del presente Reglamento. Los Estados miembros comu nicarán a la Comisión los nombres y direcciones de sus puntos de contacto nacionales a más tardar el 31 de diciembre de 2018. La Comisión elaborará la lista de todos los puntos de contacto y la transmitirá a los Estados miembros. Los Estados miembros comu nicarán inmediatamente a la Comisión cualquier cambio relativo a los puntos de contacto. 2. Cuando un Estado miembro reciba la notificación de una infracción grave que haya dado lugar a una condena o sanción en otro Estado miembro durante los dos último s años, hará constar esa infracción En el artículo 18, los apartados 2 y 3 se sustituyen por el texto siguiente: «2. Las autoridades competentes de los Estados miembros intercambiarán información sobre las condenas y sanciones impuestas por cualquier infracción grave mencionada en el artículo 6, apartado 2. Cuando un Estado miembro reciba la not ificación de una infracción grave mencionada en el artículo 6, apartado 2, que haya dado lugar a una condena o sanción en otro Estado miembro durante los dos últimos años, hará constar esa infracción en su registro electrónico nacional. 3. Los Estados miem bros responderán a las solicitudes de información enviadas por todas las autoridades competentes de otros Estados miembros y, cuando sea necesario, efectuarán controles, inspecciones e investigaciones sobre el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 3, apartado 1, letra a), por parte de los 3. Los Estados miembros responderán a las solicitudes de información enviadas por todas las autoridades compete ntes de otros Estados miembros y efectuarán controles, inspecciones e investigaciones sobre el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 3, apartado 1, letra a), por parte de los transportistas por carretera establecidos en su territorio. Las s olicitudes de información enviadas por las autoridades competentes de los Estados miembros estarán debidamente justificadas y motivadas. A tal fin, las solicitudes incluirán indicios verosímiles de posibles infracciones del artículo 3, apartado 1, letra a) . 4. Si el Estado miembro que recibe la solicitud considera que la motivación de esta es insuficiente, informará de ello en el plazo de cinco días laborables al Estado miembro solicitante, el cual deberá motivar de forma más detallada la solicitud. Si est o no es posible, el Estado miembro receptor podrá rechazar la solicitud.
5. Para poder asegurar su pervivencia la prin- cipal característica de una empresa es la capacidad de adaptación a su entorno y, si dicha situación cambia como sucede en nu- merosas ocasiones hoy día, entonces juega un papel crucial la capacidad de anticipación por parte de las mismas. Anticiparse, si se hace con aceptable grado de acierto, es pura ganancia de competitivi- dad. Las empresas españolas de transporte de mercancías por carretera ya lo han hecho antes, en otras etapas críticas. Por ejemplo, volcando sus esfuerzos comerciales más allá de nuestras fronteras cuando aquí la “parálisis” era más veloz y profunda que en otros países vecinos. No en vano, nuestro sector es el segundo de la UE en términos de Ton.km en transporte internacional (y tercero en cómputo global) por delante de países con mayor población y PIB. La convulsa situación actual, cargada de nuevos retos burocráticos, inseguridades jurídicas y riesgos empresariales, cuando la famosa “globalización” ha dejado de ser ya para nuestro sector una simple palabra que mareaba a otros, nos trae muchos quebra- deros de cabeza, pero, a la vez, nos brinda una nueva ocasión de ser impulsores en el desarrollo de la economía y de la creación de empleo y para hacer crecer con ello a nues- tras empresas. El transporte de mercancías por carretera (TMC) es ya de por sí un sector de enor- me complejidad -no en vano es un sector transversal a casi todos los demás- pero es, además, una actividad con una gran carga en materia legislativa -vehículos, conducto- res, empresas, capacitación, competencia, seguridad vial, el acceso a la profesión y al mercado y un largo etc. en directivas y re- glamentos europeos y nacionales. A lo que, obviamente, hay que añadir la carga norma- tiva que arrastra desde el punto de vista laboral, fiscal, medioambiental, etc. Esta situación está ahora mismo en pleno proceso de revisión en la U.E. y creemos que es el momento para que, desde esta aso- ciación -decana de nuestro país en el sec- tor- intentemos aclararla para apartar del escenario las imágenes distorsionadas y las simplificaciones apresuradas en torno a qué es legal y qué no lo es en las estrategias de crecimiento basadas en la internacionaliza- ción de nuestras empresas. ASTIC Prólogo 3 ▪ 3 ▪
7. Resumen Ejecutivo Marco de referencia Comparativa de coste Estadísticas de transporte internacional en España Medidas adoptadas por otros países para paliar la situación Derecho europeo Derecho español Supuestos Propuestas Bibliografí a 6 8 10 12 14 16 18 22 24 26 Índice 5 ▪ 5 ▪
11. (2.5% del total de la fuerza de trabajo en el sector del trans - porte por carretera). La mayoría de ellos están empleados en Polonia, Lituania, Eslovenia y España. • Hay muy sensibles diferencias en lo que respecta al TMC en lo referente al peso del transporte de mercancías propias frente al total. Países como U.K., Grecia, Luxemburgo o Chipre tienen tasas del 30% y mayores en ese tipo de transporte, en tanto que en España y los Países Bálticos está por debajo del 6%. La media europea, en términos de Ton.kM está en el 14%, casi la totalidad del mismo hecho a nivel nacional, sólo un 12% de dicho transporte de mercancías propias tiene alcance trans - fronterizo. 9 ▪ 9 ▪
61. 32 El paquete de movilidad incluye una propuesta de una lex specialis aplicable a los trabajadores desplazados del sector del transporte. Se trata de la modificación de la Directiva 2006/22/EC 57 y busca garantizar una aplicación eficaz y proporcionada de la Directiva 96/71/CE en el sector del transporte por ca rretera para lo que es necesario establecer normas sectoriales específicas que reflejen la particularidad de la gran movilidad de la mano de obra en el citado sector y qu e ofrezcan un equilibrio entre la protección social de los conductores y la libertad de los operadore s para prestar servicios transfronterizos. Según establece el preámbulo, los criterios para establ ecer dicho equilibrio deben basarse en la existencia de un vínculo suficiente del servicio prestado y los conducto res con el territorio de un Estado miembro de acogida. VII. Consideraciones finales El ejercicio de la libertad de establecimiento recogida en e l TFUE está protegido tanto por el legislador como la jurisprudencia europeos. Dicho ejercicio , que no está exento de dificultades , no debe confundirse con l a problemática de las “empresas buzón”, que aprovechan con ánimo fraudulento las posibilidades que legislación y jurisprudencia dejan abiertas entre el ejercicio de las libertades fundamentales, en particular la libertad de establecimiento, y el derecho fisc al, laboral y social . Las infracciones a la normativa vigente tiene n en primer lugar costos importantes para las empresas en términos de competencia desleal. Además desde el punto de vista fiscal , social y laboral, el coste para el Estado es sustancial . Po r est as razones e s necesario distinguir una empresa deslocalizada de una buzón e incorporar soluci on es a nivel legislativo europeo para , garantizando el respet o d el Derecho de la Unión Europea, protege r a las empresas en el mercado de prácticas abusivas. El controvertido paquete sobre la Movilidad , que incluye propuestas de modificación importante incluso respecto a la Directiva 2014/67/EU , puede representar un gran hito en la regulación del ejercicio de la libertad de establecimiento y prestación de servi cios al mismo tiempo que se garantiza el respeto de otras disposiciones europeas y nacionales de orden fiscal o laboral y se establecen condiciones adecuadas d e competencia leal entre empresas . 57 DO L 102 de 11.4.2006, p. 35.
13. 100,0100,0 102,5 104,2 97,0 93,9 84,5 100,1 99,3 102,4 The Nerherlands Belgium Germany Spain France Italy Nationality of haulier Labour coste (index, NL=100) 94,9 88,0 labour costs 01-01-2005 labour costs 01-01-2005 120 115 110 105 100 95 90 85 80 75 70 65 60 100 100 12,7 22,9 43,8 56,0 40,0 51,1 40,1 58,8 13,3 32,4 73,6 85,0 The Nerherlands Bulgaria Czech Republic Hungary Poland Romania Slovenia Labour coste (index, NL=100) 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 labour costs 01-01-2005 labour costs 01-01-2005 11 ▪ 11 ▪
30. Clayton & Segura Avenue des Gaulois 9 B- 1040 Bruxelles TVA BE 0667.725.927 www.claytonsegura.com Confidential & Privileged Empresas buzón: Informe sobre el marco europeo aplicable al libre establecimiento de empresas en la Unión Europea Bruselas, 11 de abril de 2019
32. 3 VI. Propuestas legislativas en curso ............................................................. 22 1. Observaciones preliminares ..................................................................... 22 2. Propuestas para adaptar la normativa a la evolución del sector .......................... 23 VII. Consideraciones finales ....................................................................... 32
53. 24 La Comisión anunció el 3 de diciembre de 2018 el segundo paquete d e movilidad destinado a revisar la legislación del transporte por carretera . El Parlamento Europeo votó la semana pasada enmiendas a la s propuesta s de la Comisión. En cuanto a la problemática del establecimiento de empresa s cabe destacar la modificación del Considerando 4 de la Propuesta de R eglamento que el Parlamento propone redactar de la siguiente manera: P ara combatir el fenómeno de las llamadas «sociedades ficticias» y garantizar una competencia leal e igualdad de condiciones en el mercado interior, son necesarios unos criterios claros de establecimiento, un seguimiento y control del cumplimient o más inten sivos y una mejor cooperación entre los Estados miembros. Los transportistas por carretera establecidos en un Estado miembro deben tener una presencia real y continua en dicho Estado miembro y realizar realmente actividades empresariales sustanciales de tr ansporte desde allí. Por tanto, teniendo en cuenta la experiencia adquirida, es necesario clarificar y reforzar las disposiciones relativas a la existencia de un establecimiento efectivo y fijo , evitando una carga administrativa desproporcionada . El texto original propuesto por la Comisión recogía simplemente lo esta blecido en la jurisprudencia de los Tribunales europeos: “ Es necesario que los transportistas por carretera establecidos en un Estado miembro tengan una presencia real y continua en dicho Estad o miembro y que realicen sus actividades desde allí. Por tanto, teniendo en cuenta la experiencia adquirida, es necesario clarificar l as disposiciones relativas a la existencia de un establecimiento efectivo y fijo.” En el siguiente cuadro se presentan las diferencias más importantes entre la propuesta inicial de la Comisión y las enmiendas aprobadas por el Parlam ento Europeo respecto a la libertad de establecimiento de las empresas modificando en particular los artícu los 5 y 18 d el Reglamento (EC) No 1071/2009,:
54. 25 Artículo 5 Mobility Package (2017 version) 55 Mobility Package (2018 version) 56 Enmiendas Parlamento Europeo ( 03/2019) Para satisfacer las condiciones del requisito de establecimiento una empresa debe, en el Estado Miembro correspondiente, a) tener locales en los que se conserven los documentos principales de la empresa, en particular sus contratos comerciales, documentos contables, documentos de gestión del personal, contratos laborales, documentos con los datos relativos a los tiempos de conducción y reposo y cualquier otro documento al que deba poder acceder la autoridad competente para comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Reglamento; c) ejercer efectiva y permanentemente sus actividades administrativas y comerciales con el equipamiento administrativo y las instalaciones adecuadas en locales situados en ese Estado miembro; d) dirigir l as operaciones de transporte realizadas con los vehículos mencionados en la letra b) con el equipamiento técnico Condiciones respecto del requisito de establecimiento i) A fin de cumplir el requisito establecido en el artículo 3, apartado 1, letra a), en el Estado miembro de establecimiento, la empresa deberá: a) tener locales en los que se conserven los originales de los docum entos principales de la empresa o, cuando se trate de documentos en formato electrónico, se garantice el acceso a dichos documentos, en particular sus contratos [...] de transporte, los documentos relacionados con los vehículos que estén a disposición de la empresa, documentos contables, documentos de gestión del personal, contratos laborales, documentos de la seguridad social, documentos que contengan datos sobre la distribución de los conductores, documentos con los datos relativos a los tiempos de conducci ón y «a) tener locales adecuados y en proporción a las activida des de la empresa que permitan el acceso a los originales de los documentos principales de la empresa, ya sea en formato electrónico o en cualquier otro formato, en particular sus contratos comerciales, documentos contables, documentos de gestión del perso nal, contratos laborales, documentos de seguridad social, documentos con los datos relativos al cabotaje, al desplazamiento y a los tiempos de conducción y reposo y cualquier otro documento al que deba poder acceder la autoridad competente para comprobar e l cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Reglamento;»; a bis) se inserta la letra siguiente: «a bis) los vehículos mencionados en la letra b) realizarán, en el marco de un contrato de transporte, al menos una carga o descarga de merc ancías cada cuatro semanas en el Estado 55 Disponible en: https://eur - lex.europa.eu/legal - content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017PC0281&from=EN 56 Disponible en: http://data.consilium.europa.eu/doc/d ocument/ST - 15084 - 2018 - INIT/es/pdf
47. 18 2.5. El derecho fiscal En el asunto Daily Mail, 41 el Tribunal recalcó que la disparidad de las legislaciones nacionales respecto al vínculo de conexión exigido a sus sociedades es una de las cuestiones relativas a las dis po siciones de los Tratados pendientes de regular mediante actuaciones de derecho secundario. Dich as disposiciones relativas al libre establecimiento no atribuyen un derecho a trasladar la sede de una empresa a otro Estado miembro . Tampoco , una vez trasladada la sede, a conservar al mismo tiempo su condición de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislaci ón fueron constituidas. Por est a razón , el Tribunal admitió que la necesidad de obtener la au torización de las autoridades fiscales para la conv ersión transfronteriza era compatible con la libertad de establecimiento. Los Estados Miembros invocan a menudo la salvaguarda de una distribu ción equilibrada de los derechos fiscales entre jurisdicciones fiscales europea s junto con otras justificaciones como la evasión fiscal para gravar modificaciones de las empresas . En este contexto, u n aspecto importante del establecimiento de una empresa en otro país de la Unión Europea son los gravámenes que los Estados miembros pueden imponer po r dicho traslado. El Tribunal de Justicia clarificó en el asunto National Grid Indus 42 que una sociedad constituida de conformidad con el Derecho de un Estado miembro que traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro, sin que dicho traslado de sede afect e a su c ondición de sociedad del primer Estado miembro, puede invocar el artículo 49 TFUE con el fin de impugnar la legalidad de un gravamen que dicho Estado miembro le impone con motivo de ese traslado de sede. Con el fin de salvaguardar reclamaciones tributarias existentes y prevenir un abuso mediante la transferencia de la sede de una empresa mo tivada exclusivamente por motivos fiscales, los Estados miembros generalmente impo nen gravámenes ante la salida de una empresa sobre las ganancias no realizadas. Por últ imo , es importante referirse a l principio de prohibición de prácticas abusivas que debe interpretarse en el sentido de que, con independencia de que exista una medida nacional que lo incorpore al ordenamiento jurídico interno, puede aplicarse directament e en el marco de medidas fiscales sin que ello sea contrario a los principios de seguridad jur í dica y de protecci ó n de la confianza leg í tima. 43 41 Sentencia de 22 de septiembre de 1988, Daily Mail, (81 /87, EU:C:1988:456 ) apartados 23 - 25 . 42 Sentencia de 29 de noviembre de 2011 , National Grid Indus, (C- 371/10 , EU:C:2011:785 ) apartado 33. 43 Sentencia de 22 de noviembre de 2017, Edward Cussens, John Jennings, Vincent Kingston y T.G. Brosnan, ( C- 251/16, EU:C:2017:881) .
49. 20 grupo en el territorio de un Estado mie mbro o; c) a través de una empresa de empleo temporal o agencia d e colocación, siempre que exista una relación laboral entre esta y el trabajador durante el período de publicación. 47 Esta Directiva garantiza un conjunto de derechos vigentes en el Estado miembro donde se realiza el trabajo , incluso si los trabajadores desplazados en su territorio siguen contratados por la empresa de envío y, por lo tanto, pueden estar sujetos a la legislación del Estado miembro en el que trabajan normalmente. Estas reglas se relacionan con los términos y condiciones de empleo y bu scan, en particular, evitar prácticas y situaciones de "dumping social" en las que los proveedores de servicios extranjeros puedan menoscabar las posibilidades de l os proveedores de servicios locales debido a sus estándares laborales más bajos. Las normas en cuestión pueden establecerse por ley, reglamentaci ón o disposición administrativa y / o convenios colectivos o laudos arbitrales 48 y consisten en tasas de pago mínimas, períodos de trabajo máximos y períodos de descanso mínimos, vacaciones anuales mínimas, salud, seguridad e higiene en el t rabajo, igualdad de trato entre hombres y mujeres etc. 49 3. La Directiva de Ejecución o Cumplimiento (Directiva 2014/67/EU) En el preámbulo de la Directiva 2014/67/E U se recoge la necesidad de garantizar el cumplimiento de la Directiva 96/71/CE sin imponer una car ga administrativa innecesaria a los prestadores de servicios. Además, se resalta la impor tancia de la prevención de abusos y elusiones. El apartado 7 del pre ámbulo explica que para impedir, evitar y combatir cualquier abuso o cualquier elusión de las normas aplicabl es por parte de las empresas que sacan un provecho indebido o fraudulento de la libre pre stación de servicios consagrada en el TFUE o por la aplica ción de la Directiva 96/71/CE, conviene mejorar la impleme ntación y el seguimiento del concepto de desplazamiento, así como intr oducir, a escala de la Unión, elementos uniformes, que faciliten una interp retación común. La directiva de ejecución o cumplimie nto 2014/67/EU especifica: - Las autoridades competentes realizarán una evaluación general de tod os los elementos fácticos, a fin de determinar si una empresa realiza realm ente actividades sustanciales - Para determinar si un trabajador desplazado desempeña temporalmente su trabajo en un Estado miembro distinto de aquel en el que trabaja norma lmente, las autoridades competentes realizarán una evaluación general de todos los elementos fácticos (por ejemplo, el período de desplazamiento, el inicio de la obra y el retorno después de la finalización, la naturaleza de las actividades, el vi aje y el alojamiento) 47 Artículo 1(1) Directiva. 48 Información sobre cada Estado Miembro: https://europa.eu/youreurope/citizens/work/work - abroad/posted - workers/index_en.htm#national - websites . 49 Artículo 3(1) Directiva.
34. 5 content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0 593&from=ES) - Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «El mercado interior del transporte internacional de mercancías por ca rretera: dumping social y cabotaje» (Dictamen exploratorio) (2016/C 013/26) (disponib le en: https://eur - lex.europa.eu/legal - content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015AE3722&f.rom=FR ) ; - REGLAMENTO (CE) No 883/2004 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CON SEJO de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza) (DO L 166 de 30.4.2004, p. 1) (disponible en: https://eur - lex.europa.eu/legal - content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:02004R0883 - 20140101&from=GA ); - Paquete de movilidad en negociación interinstitucional : o Propuesta de Reg lamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifican el Reglamento (CE) n.º 1071/2009 y el Regla mento (CE) n.º 1072/2009 con el fin de adaptarlos a la evolución del sector o Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que mo difica el Reglamento (CE) n.º 561/2006 en lo que se refiere a los requisitos mínimos sobre los tiempos de conducción máximos d iarios y semanales, las pausas mínimas y los períodos de descanso diarios y semanales y el Reglamento (UE) n.º 165/2014 en lo que se re fiere al posicionamiento mediante tacógrafos o Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por l a que se modifica la Directiva 2006/22/CE en lo relativo a lo s requisitos de control del cumplimiento y se fijan normas específicas con resp ecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera Orientación General del Consejo (disponible en: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST - 15084 - 2018 - INIT/es/p df)
37. 8 en el que la empresa está establecida. 6 Sin embargo, habría que esperar a la sentencia en el asunto Fitzwilliam Executive Search Ltd 7 para que el Tribunal aportase criterios específicos que permitiesen establecer la existencia de una vinculación efectiva con el Estado de establecimiento. Estos elementos han sido codificados en la Directiva 2014/67/UE. Algunos sistemas legales dentro de la Unión Europea se basan por el contrario en la teoría de la sede real, que establece que el lugar donde se ubican la administración central y las actividades sustanciales de la empresa es clave para determinar qué sistema de derecho de la empr esa se aplica a las relaciones de la misma. Esta regla requiere que las empresas mantengan su sede operativa dentro de un Estado miembr o determinado para considerarlas establecidas de conformidad con las leyes de ese Estado. Al determinar el centro de intereses principal de una empresa, la presunción a favor de la sede social de la misma solamente puede desvirtuarse si exist en elementos objetivos, que permit a n establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja su ubi cación. 8 Es necesario analizar cada asunto en sus propios méritos pa ra poder determinar en cada caso si la utilización de las posibilidades que ofrece n las disposiciones relativas a l mercado interior en general y a la libertad de establecimiento en particular se ha llevado a cabo (o no) con ánimo de fraude y para evadir las obligaciones de un de terminado Estado Miembro. III. Consideraciones sobre el sector del transporte A nivel europeo se ha reconocido la importancia y necesidad de combatir l as prácticas abus ivas basadas en empresas ficticias 9 que generan una competencia desleal en detrimento de aquellas empresas que respetan la legalidad. Esta problemática puede existir en cualquier sector de la economía . D adas las características particulares de su activida d, e l sector del transporte por carretera desarrolla una fuerte actividad transfronteriza por lo que puede estar más expuesto que otros sectores a l establecimiento de empresas en otros Estados miembros y a la posible existencia de lagunas entre los distintos ordenamientos jurídic os que permitan prácticas desleales . Las disposiciones reglamentarias europeas recogen el requisito d e que los transportistas por carretera establecidos en un Estado miembro tengan una presencia real y continua en 6 Sentencia de 17 de diciembre de 1970 en el asunto 35/7 0 Manpower EU:C:2012:440 7 Sentencia de 10 de febrero de 2000, Fitzwilliam Executi ve Search Ltd (FTS) (C- 202/97 , EU:C:2 000:75 ). 8 Sentencia de 2 de mayo de 2006 , Eurofood IFSC (C- 341/04 , EU:C:2006:281 ) apartados 34 - 35 9 http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST - 15084 - 2018 - INIT/es/pdf
41. 12 interpretación de los artículos sobre la libertad de establecimiento de l Tratado. De los autos del procedimiento principal se desprend ía que Centros no había ejercido ninguna actividad en Reino Unid o desde su creación. La interpretación que el Tribunal de Justicia dio a las disposi ciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento en este asunto fue que se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con l a legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su dom icilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la soci edad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrará establecida, evitando que se cree en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de sociedades, que son más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. Es importante recordar, sin embargo, que esta interpretaci ón no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que se encuentre estab lecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demo strado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligacion es para con los acreedores privados o públicos establecidos en el terr itorio del Estado miembro afectado b) Asunto C - 167/01 Inspire Art En esta sentencia, 21 el Tribunal consideró que las disposiciones del Tratado se oponen a una normativa nacional que supedit a el ejercicio de la libertad de establecimiento con carácter secundario en dicho Estado, por parte de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, a determi nados requisitos establecidos en el Derecho de sociedades interno para la constitución de sociedades, relativos al capital mínimo y a la responsabilidad de lo s administradores. Las razones por las que se haya constituido la sociedad en el primer Estad o miembro, y el hecho de que ejerza sus actividades exclusivamente , o casi exclusivamente, en el Estado de establecimiento, no la privan del derecho a invocar la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado CE, salvo que se demuestre la existencia de abuso en el caso concreto. c) Asunto C - 201/06 Cartesio En la sentencia Cartesio, 22 el Tribunal de Justicia declaró, por un lado, que los Estados miembros pueden denegar a las sociedades que se rigen por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando trasladan su domicilio a otro Est ado miembro, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado 21 Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C
